“永居条例”之我见

是鬼魅脸上的画皮，还是老君炉里的真金？

是画皮就刺破令其现形，是真金就淬火使其愈放光明！

2020年2月27日，司法部发《外国人在中国永久居留管理条例》征求意见稿引起热议，观点不少、争论不断。义愤者有之，开脱者也有之，是神仙打架还是天魔大战，一时三刻难以分解。适逢疫情期间，事务清减，时间充裕，故得以就“永居”问题进行了一些搜索查阅和系统思考。现将搜阅结果和思考路径跟大家分享。一人力薄，三人势众，一家之言难免会有缺失挂漏，欢迎大家提供更多的资料和意见。

                      一、“永居外国人”所享权利之现状

                      二、“永居条例”授予外国人权利的法律依据

                      三、永居的功能

                      四、永居的数量控制

                      五、永居的申请及管理

                      六、结语

一、现在“永居外国人”正在享有什么待遇，司法部的“永居条例”与现状相比，有何不同？

2012年9月25日，中共中央组织部、人社部、公安部、外交部、法改委、教育部、科技部、财政部、住建部、铁道部、商务部、计生委、人行、国资、海关总署、税总、工商总局、旅游局、侨办、银监、证监、保监、外专、民航、外汇25部门印发《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》，规定“外国人除政治权利及法律规定不可享有的特定权利和义务外，原则上与中国公民享有相同权利、承担相同义务”、“其配偶、直系亲属可申办永居”、“子女义务教育”、“不论有无工作均可参加社会保险、享受保险待遇”、“缴存、提取公积金”、“可以在境内购商品房”、“国内取得收入纳税后可汇出境外”、“就业免办就业证”、“境内购物消费与公民同等待遇”、“境内设立外商企业简化审批手续” “可以技术入股或投资”、“加入或恢复国籍手续简化”等。

从上述规定可知，关于民商事权利，永居外国人与中国公民基本相同，但参加社保、计划生育、一夫一妻、外汇管制却是中国公民的义务，永居外国人有权不缴纳社会保险、不实施计划生育，其婚姻不必受中国法律规制、其境内所得不受外汇管制，也就是说从享受权利、承担义务的最终效果上看，永居外国人与中国公民相比，具有优势地位。关于政治权利，就个人感觉，国人似乎普缺乏行使政治权利的习惯和积极性享有但不行使，那跟不享有又有什么区别？

上述办法自2012年9月25日实施，由25个机关部门印发，参与的不仅是国务院各部委还包括“中共中央组织部”。

而2016年，公安部发布一版“永居条例”草稿，内容与司法部“永居条例”大体相同，仅有些细节上的差别。

由此可见，司法部“永居条例”并非其首创、独创、新创，其在永居待遇方面的规定并未超越“待遇办法”赋予永居外国人的权利范畴。（所以大家是不是可以不要再骂或者少骂一点司法部了？）

二、“永居条例”或相关规定，赋予外国人权利的法律依据

1、关于外国人在国内权利的宪法及法律规定

根据上述法律规定，“义务教育权”仅限于“中国籍”儿童、少年，不涉及任何类型外国人；“社会保障权”仅限于“在境内就业的外国人”，不涉及任何其他类型外国人。也即，“义务教育权”不是外国人在我国境内可以享有的“合法权利”，“社会保障权”不是“在境内无工作外国人”可以享有的“合法权利”。如果要突破这种权利限制，需要通过立法程序修订。任何行政法规、行政规章无权突破法律规定的范畴，为永居外国人增设权利。

2、关于公积金问题

《公积金管理规定》为国务院发行政法规，该规定并未限制外国人参加公积金缴纳，但规定“公积金”仅在“购买翻建大修自住住房”、“偿还放贷本息”、“房租超过规定比例”、“退休”、“出境定居”情况下才可以提取。

“永居条例”规定，永居外国人离开缴存地即可提取，显然在“公积金条例”基础上为永居外国人扩大了提取条件。

如“永居条例”最终由国务院发布，则同一机关制定的新法、特殊法优于旧法，永居外国人可依据永居条例提取公积金。但该规定的实施，将导致，永居外国人将比中国公民更容易提取公积金，且该笔公积金可免税结汇出境。这是否会使外国人享受“超国民待遇”？

即便我们无权阻止外国人在非政治权利领域享受国民待遇，我们是不是有权反对在非政治领域给与外国人超国民待遇？而通过公积金方式提取、免税并结汇出境的资金，是否符合国家设定“公积金制度”的初衷？是否会影响我国对外汇的管理和控制？

3、关于常住人口

   “永居条例”将永居外国人纳入“常住人口服务管理体系”，规定其有权享受当地政府提供的各项公共服务。

根据《居住证暂行条例》（国务院发）、《国家基本公共卫生服务规范（第三版）》（卫计委）规定，系在当地居住半年以上的户籍人口和非户籍人口；非户籍人口获得当地居住证后可享受当地常住人口待遇，但需每年签注一次，如超期未续签，则停止享有常住人口待遇。

如“永居条例”为国务院发文件，则其可以超出“居住证暂行管理条例”规定，永居外国人特设“常住人口待遇权”，但永居外国人每年仅需居满3个月（或更少）就能享受常住人口待遇，而中国公民则要在户籍地居住半年以上或非户籍公民要取得居住证才被视为当地常住人口，也即，永居外国人可以用更短的时间、更少的条件来享受中国公民需要花费更长时间、符合更多条件才能享受的权利，这是否属于变相地给予了永居外国人超国民待遇？

如果为了实现立法目的，不能提高永居外国人获得常住人口资格的条件，那么是否可以调整对中国的常住人口认定和管理制度，至少应保证在相同的条件下，中国公民可以享有跟永居外国人相同的权利。

4、关于常住人口公共服务中的“法律援助”

《居住证暂行条例》（国务院发），公共服务包括义务教育、基本公共就业、基本公共卫生服务和计划生育服务、公共文化体育服务、法律援助和其他法律服务、国家规定的其他基本公共服务”，其他便利包括办理出入境证件、换领身份证件、机动车登记、参加职业资格考试、办理计划生育服务登记等。

根据“法律援助条例”（国务院发），经济困难的中国公民可以获得无偿法律服务。

如“永居条例”为国务院发布，则其可以超出“法律援助条例”规定，为永居外国人特设法律援助权，但若如此，是否中国非经济困难的公民也应该获得政府提供的法律援助服务呢？如果永居外国人仍以“经济困难”为条件才能申请法律援助，那么我们赋予“经济困难”者永居资格的理由和考虑又是什么呢？

5、关于常住人口公共服务中的“职业资格考试”

根据《国家职业资格目录》（人社部发），我国目前有36类准入类职业资格，其中有明确限定仅向中国公民开放的，有明确规定外国人可参与的，有虽无国籍要求但需要报考人“拥护宪法、遵守法律、认同共产党基本理论”的，有没有任何限制的。

明确要求以中国公民为招考对象的专业有：“法律职业”、“教师”、“专利代理”、“拍卖”、“导游”、“防地产估价”、“城乡规划设计”、“土木工程”“监理工程”“消防工程”、“设备监理”“安全工程”、“测绘”“计量”“采矿/矿物工程”“冶金工程”“石油天然气”“环保工程”“公用设备工程”、“电气工程”、“化工工程”；  

明确规定外国人可以参与的专业有：“核安全工程（获准在境内工作的外籍专业人员可参加考试）”、“执业药师（获准就业的外籍人员）”；

虽无国籍限制但有拥护宪法等要求的专业有：“记者 ”、“播音员及主持人”、“造价工程”、“核安全工程”、“司法鉴定人”；

没有国籍及遵宪限制的专业有：“医师、护士、兽医、母婴保健人员”、“出入境检疫处理人员”、“勘察设计、建造、建筑”、“船员、验船师”、“核设施操纵员、民用核安全设备无损检验人员”、“证券、基金、期货、保险、银行从业人员”、“演出经纪人员”。

各类职业资格考试办法及职业制度管理规定大多是国务院各部委制定颁发属于规章类，其效力在国务院发的行政法规之下。

如国务院发的“永居条例”赋予“永居外国人”享受当地便利、参加各类职业资格考试的权利，是否意味着，此前不允许外国人进入的职业领域将向外国人开放？

6、关于常住人口公共服务中的公共就业、卫生及计生服务

根据《劳动力市场管理规定》（原劳动社会保障部），公共就业服务主要集中在“向无业或失业人员提供就业指导、职业介绍、就业培训”等方面，虽然该规定并未对服务对象的“国籍”做出要求，但获得永居资格的外国人如需要此项服务则意味着该外国人在境内缺乏稳定的工作岗位及经济保障，我国吸收此类外国人作为“常住人口”的目的和意义和何在？如获得永居资格的外国人不可能出现无业、失业或需要就业服务之情形，那也也没有必要向其授予该项中国公民常住人口待遇。

根据《人口与计划生育法》（人大常委会发），公民可享有生育公共服务，但需承担计划生育义务，违法生育需缴纳社会抚养费，如永居外国人享有地方政府提供的生育服务及便利，是否也被纳入计生管理并缴纳社会抚养？“永居条例”的实施是否会使外国人在不承担相应义务的情况下享有公民权利？

根据《国家基本公共卫生服务规范（第三版）》（卫计委）规定，公共卫生服务除为常住人口提供健康建档、健康宣传教育外，还会特别关注65岁以上老人、精神病患者、结核病患者、孕产妇、0-6岁儿童。精神病患者、结核病患者是否会获得永居资格？（下文会讨论申请条件问题）？而根据《疫苗流通和预防接种管理条例》（国务院发），国家向公民免费发放一类疫苗，获得永居资格的0-6岁儿童是否享有“免费接种一类疫苗”的公民权利？

综上，国务院制定的行政法规无权授予永居外国人“义务教育权”，无权授予“在中国境内无工作的永居外国人”“社会保障权”；有权规定“永居外国人缴存及提取公积金”、“按常住人口管理”、“享受法律援助”、“计生服务”，但会造成“同一条件下外国人享受权利超越中国公民”的结果；有权规定“永居外国人”有权“参加各类职业资格考试”，但会造成“禁止外国人参与的职业向外国人开放”，是否会对国家安全、利益及民族存续和发展造成不良影响？

三、永居的功能

在2012年25部门没有下发“外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法”确认永居外国人得享宽泛的权利前，“永居”外国人和“非永居”外国人的权利区别，是否可以说明最初我国为部分外国人设置永居制度的目的以及“永居”的功能？

根据“外国人入境出境管理法”及实施细则、“出入境管理法”及“审批办法”可知，“居留证”是外国人进出国境、境内居留的合法凭证,居留证期满必须离境，持有居留证入境可以免签。

永久居留证有效期5年(未成年人)或10年(成年人)，但普通居留证最长时间不超过5年,另外,持永居证境内就业无需办理就业许可、其配偶及子女可以申请永居、携带入境的安家物品有特别税务规定。

由于我国税法区分居民纳税与非居民纳税是以“是否有住所”、“居留时间是否满183天（原为1年）”为标准，与“国籍”及“是否永居”无关，因此是否取得永居资格不会对该外国人纳税义务产生影响。

而外汇管理条例区分境内个人与境外个人是以“是否中国籍”、“外国人境内居住是否连续满1年”为标准，而与“是否永居”无关，因此是否取得永居资格不会对外国人接受的外汇管理产生影响。

综上，现行“永居证”似乎就是使持证人能够在更长的期间内（从普通居留的5年延长至10年），免签入境、不受时间限制的停留居住、令自己的配偶子女获得申请永居的资格，此外也无其他功用。当然，如果将荣誉感也视为一种优待和奖励，那么“永居证”可以表明“持证人”与中国有密切关联（中国人的配偶、子女、直系亲属）或已被中国官方视为做出贡献（投资、工作、特别重大贡献）。

由此可见，对现行“永居证”的功能定位，应是“符合特殊要求的外国人在境内活动的一项便利”，而不是“特殊外国人来境内投资、工作或进行其它贡献的一种吸引”，更不是“特殊外国人在境内全面享有国民待遇或超国民待遇的资格”。

如果“永居证”的功能定位是“便利措施”，则现行“永居证”已给了10年期限，这个期限应足以解决那些“投资人”、“工作者”、“其他贡献者”、“配偶、直系亲属（65岁以上）”多次进出境或长期居留的不便（所谓的不便也仅限于定期交验、期满换证的手续）。

如果想让“永居证”成为“外国人来华投资、工作或其它贡献”的吸引，那么我想，国家安全、社会稳定、营商环境良好、法制健全、薪酬回报丰厚、科研机会及条件、国家的国际地位和声望等等才是真正能够吸引到资金和人才的条件。事实上我国并非高福利国家，向永居外国人开放我国公民所享有的社会福利并不能成为那些“可能对我国经济科技发展贡献资金、技术、智力成果”的外国人的有效吸引，除非“永居制度”是想吸引其他类型主体或为其他类型主体久居国内打开方便之门。

如果由于现行永居制度审批严格，根据目前国情和实际情况，仍不便于特定外国人在华居留或进出境，则可相应修订审查条件、审批程序等，使能够通过审批、获取永居资格的外国人类型和数量符合现实所需，而无必要在永居外国人现有权利基础上再增设其它权利。

四、永居的数量及控制

疫情期间见到一句话“抛开剂量谈毒性，都是耍流氓”。

如果“永居申请条件足够高”、“永居审批足够严”、“对不符条件的永居资格的取消足够及时”，使得永居人数在中国公民总数中占比极低，那么即便永居外国人享有一些特权或超国民待遇，对于“宽容度及忍耐度极高”的中国人民来说，可能也不是不可接受。

但如果“永居制度”产生的永居外国人数量让中国公民切实感受到了资源挤占和紧缺，那么即使永居外国人并未享有超国民待遇，中国公民也会产生不满；或者虽然永居外国人数量尚未达到挤占中国自然及社会资源的程度，但该些外国人享有超国民待遇，则中国公民也会提出异议。

所以，永居制度所产生的永居外国人的数量将是个十分重要的问题。

根据我国国情及法律规定，永居审批应实施总量控制、定额管理，理由如下：

“永居条例”第七条规定“必要时，经国务院批准，对外国人永久居留资格实行定额审批制度”，第二十三条规定“审批期限最长120日，等待配额时间不计入审批期限”。

根据上述规定，永居审批以“无定额审批”为常态，以“定额审批”为例外，且定额限制必须由国务院批准。

但应注意，根据我国“宪法”“国家实行计划生育，使人口增长与社会发展计划相适应”及“人口与计划生育法”“我国人口众多，国家采取综合措施，控制人口总量”规定，我国对人口采取总量控制，对于可能长期居留境内的“永居外国人”，其数量应当符合国家有关人口计划。

“国家人口发展规划（2016-2030）”（国务院发）认为“2021-2030年我国人口众多的国情不会根本改变、人口对社会经济发展的压力不会根本改变、人口与资源环境的紧张关系不会改变，存在劳动力总量充裕、仍处于人口红利期等有利条件”、“人口对粮食供给的压力持续存在、人口与水资源短缺的矛盾始终突出、人口与能源消费的平衡关系十分紧张、边境地区人口安全问题需要高度关注”。

因此，国家应根据人口总量、结构、区域分布及人口与粮食、水源、能源、环境间的关系，综合考虑“永居”产生的经济效益与造成的社会压力间的平衡，科学规划、合理设计永居申请条件、资格保留及审核批准程序，对永居审批实施定额管理，特殊情况下由法定主体经法定程序批准免于定额限制。

五、永居申请条件及管理

1、永居申请条件

如前所述，如果中国公民认识到永居外国人确实可以给我国及人民带来超大的利益，并且这种利益是在适当期限内可预见的、可实现的，那么即便永居外国人数量多、待遇超国民，也都是可以理解并可尝试接受的。那么到底“永居外国人”会给我们带来什么呢？我们可以来看一下“永居条例”中关于“申请条件”的规定，并将其与现行的“审批办法”进行对比：

通过上述对比可见，“永居条例”极大程度上降低了原“审批办法”设定的申请条件，其最终实现的效果只是“增加数量”，而不会“提高质量”，具体如下：

（1）投资类，投资金额限度从原来的200万美金降到1000万人民币；将投资方式从原来的货币实缴降低到可非货币折算，但未明确以非货币出资的价格如何计算，是可由出资各方协商确定，还是必须经过中国官方认可的评估或第三方机构确认；将直接投资降低为可通过控股企业投资，但未明确，通过控股企业进行投资，如何计算投资金额，是以企业投资金额计算，还是按照持股比例乘以投资金额后金额计算；授权移民局确定特殊地区的投资金额标准，但没有给出最低限制，给与属下部门无限的自由裁量。

降低投资类永居申请条件，是为了吸引还没到我国投资的外国人按照比较之前较低金额到我国投资，创造境内资金增量，还是为了使已经在我国进行了较低金额投资的外国人获得永居以便继续维持投资存量？是否不给予永居资格，那些拟以较低金额进行投资的外国人就不会再向中国进行投资？或已经投资的外国人就会撤资？

（2）工作类，对服务单位和工作岗位没有任何要求；虽然设置了最低工资限制，但也仅是重点行业四倍，普通行业三倍、六倍，2018年人均工资最高地区北京市人均工资为10562元/月，照此计算，工作满三、实居满一、月均工资达到42000元/月即可申请永居，而普通行业工作满四、实居满二、月均工资63000元/月即可申请永居，工作满八、实居满四、月均工资31500元/月即可申请永居，承担全球纳税义务更重要的是，博士学历或国际知名学校毕业的没有收入限制，而对博士学历也没有任何专业、学校、研究成果的限定，而且；。目前中国平均支付月薪四万的岗位并不少见，能获得此薪酬数额的工作人员是否都能被认定为“我国必须引入并留住的人才”？

降低工作类永居申请条件，是为了使现有的外国“劳动者”获得永居资格，还是为了吸引更多的、确实能在相关领域、相关企业的相关岗位上发挥“促进我国经济科技发展”价值的“人才”？

（3）推荐类，此前只有中国政府主管部门有权推荐有特大贡献人才申请永居，但按照永居条例高科技、创新企业或国内知名企业可以推荐高管或技术人员，如果被推荐人员真是企业特需人才工作满三年、实居一年、薪酬达到当地月均工资三倍即可解决，而这期间使用期限为5年的工作居留证也不会有出入境或居留方面的任何障碍，为什么要在推荐类别里授予企业推荐权呢？关于高校，也完全可以通过工作方式使相关人员获得永居，而且经过实际的教学工作检验，可以更好判断这些外国人是否为高校真正所需的人才；至于重点行业、区域主管部门，语焉不详，国级、省级、市级、区级都可能产生行业、区域主管部门，到底哪级哪些主管部门有权推荐？

（4）家庭团聚类，配偶、子女、直系亲属的老人，这些基本没有变化，但如果遇到多偶制外国人，对其申请永居的配偶是否进行数量限制？取消未成年子女的未婚要求，若已婚的未成年子女申请永居，是否予以批准？如予批准是否与我国法律及公序良俗相悖？

（5）其他正当理由，何为“正当”，哪个主体界定？没有实际可操作性。

2、永居的管理

永居外国人虽然获得永居资格，但在国际身份上、政治意义上仍属于外国人，绝不等同于中国公民。外国人在境内的活动关乎国家各领域各方面的安全。对永居外国人的管理，除因投资、工作、家庭原因给与其进出境及居留的便利外，其他方面仍应按照监管外国人的要求对其进行监督管理。

那么“永居条例”对永居外国人采取了怎样的管理方式呢？我们可以来看一下“永居条例”关于“管理”的规定，并将其与先现行“审批办法”、“外国人出入境管理法”、“外国人出入境管理法实施细则”进行对比： 

通过上述对比可见，“永居条例”将受理、审批的权限下放，减少了审核的中间环节，缩短的审批时间，真实地体现了立法者希望更多、更快处理永居申请，使更广大的外国人获得永居资格的立法意图。

同时，永居条例给与永居外国人无限期的居留权，却取消了原规定中关于事中审查的规定，也就是说，当以投资理由获得永居的外国人撤回投资或投资破产，当以工作理由获得永居资格的外国人不再工作，当以团聚理由获得永居资格的外国人与其公民配偶或永居配偶离婚或子女已成年不再符合团聚条件，当以推荐理由获得永居资格的外国人离开推荐企业、高校或被褫夺专业资格，均不影响他们已经获得的永居资格，除非因犯罪行为被法院判处驱逐出境，否则这些外国人会“一时永居、一世永居”，而实际居留时间，可以经过批准予以减少，且无最低时间要求。这种极度宽松管理的直接结果就是，永居人口只增无减。

此外，登记事项中不再有“登记事由”、“居留地”等项目，公安机关及其他各机关、部门、主体在检查证件时，根本无法判断该永居外国人是否在从事与居留事项不符的活动，是否已经处于非法居留状态。按照“永居条例”，永居外国人完全可以“一证走天下”、“一证万事足”。这无疑会给有关部门对外国人的居留监管增加障碍和困难。

六、结语

改革开放是国家发展的基本路线，是实现中华民族复兴的必经之路，所有祈盼祖国更加繁荣富强的中国公民都愿意为实现这一目标而努力甚至牺牲奉献。

虽然我国人口众多、资源压力日益增大，但是中国人民可以接受为国家提供实质性帮助、服务和资金技术支持的友人，分享甚至挤占我们自然的、社会的公共资源，我们也可以接受无法为社会提供劳务、创造价值的中国公民享受全民累积形成的社会保障，但是，要求我们接受对我们没有太大助益且可能给我们带来治安风险、文化风险的外国人分享我们几辈人几十年的辛劳果实，分抢我们本就紧张的各种资源，恐怕就有些强人所难。

自2012年中组部等25部门印发《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》以来，给与永居外国人全方位国民待遇已经实践了将近8年。“实践是检验一切的标准”。这8年的实践是否已给我国社会经济、科技、文教发展和社会主义制度建设带来好处？带来了怎样的好处？多大的好处？这套制度又是否给我国社会资源、公民生活、文化自信、民族认同造成损害？损害程度如何？

我想，8年的实践一定会产生很多实实在在的数据、指标、成果和实例。我们需要基于事实去讨论现行制度是否合理、是否存在缺陷。支持者不能凭着幻想的泡泡去投赞成票，反对者也不应仅凭臆测和情绪去投反对票。双方最终都要回归到一点，授予什么样的外国人、什么样的资格和权利才能对我们的国家和人民有利无害？这也是所有关注“永居条例”的中国公民关心的问题，也是立法者、领导者应当关注的问题。

    如果永居外国人全面国民待遇的实践，证明其确实可以达到吸引人才、强大国家经济科技实力的效果，那通过“永居条例”为其正名，也未尝不可；但如果实践证明，现行制度并未产生多大实际效益，或已经产生了不容忽视的社会问题，那又何必多此一举重复规定或立法呢？

新冠疫情再次印证了，“中国拥有全世界最好的人民”。专家向我们解释清楚了病毒的危害性和隔离的必须性，人们就可以放弃所有的社交需求、经济活动，乖乖的闷在家里。同样的，国家向人民解释清楚了“不限量永居”、“无限期永居”和“永居全方面国民待遇或超国民待遇”的有益性和必要性，人民自然也会消弭抵触情绪，心悦诚服地接受相应的法律规范和制度安排。

我们希望我们的国家会更强更好，我们也会努力使我们的国家更强更好。

                                             二零二零年三月十日凌晨完稿

                                               北京.汉良律师.于卓